“《刑法修正案(九)》的理解与评论”学术沙龙--研究生珠山法学论坛第135场“《刑法修正案(九)》的理解与评论”学术沙龙--研究生珠山法学论坛第135场
来源:  作者:研究生珠山法学论坛 日期:2015-12-11 访问量: 访问人数:

20151203日晚,学院刑法学科组在J9-308室成功举办了题为“《刑法修正案(九)》的理解与评论”学术沙龙。牛忠志、吴立志和杨厚瑞老师;刑法学专业硕士研究生、法律硕士专业及其他专业硕士研究生,以及法学本科生同学参加了本次沙龙。

沙龙由牛老师主持。他倡议尽量使每一个学生都有发言而真正参与到沙龙之中,而不至于使沙龙蜕变为老师的学术讲座,使沙龙成为沙龙,故对本次的沙龙流程做了调整:学生们先发言,后由老师们总结。吴老师将修正案(九)主要内容分九块,以PPT方式做了展示。

    姚晗同学针对故意毁坏他人坟墓的行为,在过去只能将其定性为故意毁坏财物罪,而《刑法修正案(九)》将侮辱尸体罪改为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪,现在处理起来就有法可依了,这体现了立法的逐步细密和完善。

曾肖斐同学认为,这次《刑法修正案(九)》更倾向于打击犯罪。例如,将恐怖主义犯罪的预备行为正犯化、帮助行为正犯化。再如,刑九在刑罚设置方面体现出对刑罚结构的改变,尽管削减了死刑,但是罚金刑的增加、禁止从事相关职业处分的增加却反映了刑法的趋严的一面。作为疑问,提出了罚金刑可否作为主刑问题。牛老师认为,首先纠正你的表述,有表述为“预备行为实体化、帮助行为独立化”的说法比你的表述更为恰当。吴老师回应,我国传统文化中推崇五刑,若将罚金刑纳入主刑中,那么就需要删掉其中一个主刑,现今还没有成熟的方案;过去对管制和拘役的批评较多,后来的立法已做了修改和补充,管制和拘役都废除不了了。牛老师解释说,主张把罚金作为主刑意在提高罚金刑的地位。其难题在于一旦把罚金刑作为主刑,那么主刑之间不能附加适用的规定就需要突破。目前维持罚金刑的附加刑现状也不否认它的重要地位,实际上,分则中罚金的配置很广泛;管制之所以没被取消,与管制是我国的独创以及行刑社会化国际潮流相适应相关,故管制不但没有被取消而且愈加完善;拘役刑作为短期自由刑尽管有很多弊端,但立法保留它,是由于拘役有助于实现罪责刑相适应。总之,基于现行立法,无法将罚金刑作为主刑;要想使之上升为主刑,就必须修改主刑不能附加适用的规定。一旦条件成熟,罚金可以上升为主刑,至于是不是五刑,并不紧要。

张艳语同学对煽动恐怖活动罪谈了看法。以刑法手段打击煽动恐怖活动是国际立法的基本趋势,目前已有21 个国家法律规定煽动恐怖主义构成犯罪,或者将煽动恐怖主义以实施恐怖主义罪、煽动他人犯罪或者相关犯罪处罚。我国反恐斗争的严峻形势要求刑法的提前介入,严厉打击引起暴力恐怖活动的煽动恐怖活动犯罪。煽动实施恐怖活动罪入刑是很有必要的。问题是:对煽动危害行为如何把握?煽动行为与言论自由之间界限如何把握?如何区分煽动行为和对教唆行为呢?牛老师认为,以前的犯罪都是要求“情节严重”,或者不是“情节显著轻微危害不大”的情况,《刑法修正案(九)》中,在“情节严重”与“情节显著轻微危害不大”之间,又多了一个“情节轻微”也构成犯罪的档次。所以,一方面,对煽动行为与言论自由的界分,仍然要依据刑法中“但书”的规定,另一方面,还注意到犯罪的门槛在降低。“对教唆行为不要求结果”的表述,不正确,牛老师回应:法律规定了处罚教唆未遂的情形,也即即使教唆行为没有效果,也可能被定罪判刑;尽管教唆行为与煽动行为都有激发犯罪的意图的共同点,但在对象上,教唆的对象特定而煽动的对象一般是多数不特定的,除此之外,还需从主客观两方面去进一步分析二者的差异。吴老师认为,煽动行为和对教唆行为的区别关键是,教唆行为是共犯的一种,煽动恐怖活动犯罪只要有煽动行为就已经达到既遂了,教唆行为则存在未遂的情形,当然,二者的具体区分还有需要深入研究。

李帅同学重点分析了禁止从事相关职业禁止的规定。禁止从事相关职业的禁止到底是一种资格刑还是一种非刑罚处罚措施?在我国正式的刑罚种类中,只有剥夺政治权利是独立的资格刑。但除此之外,还存在驱逐出境,剥夺勋章、奖章和荣誉称号,以及剥夺军衔等补充性的资格刑。其中,驱逐出境规定在《刑法》第三十五条之中,针对外国人适用的资格刑,它并没有纳入我国刑罚种类的体系。在其他法律、行政法规中,规定了禁止或者限制从事相关职业的处罚措施,这些内容是行政性的处罚措施。这次《刑法修正案(九)》规定的禁止从事相关职业制度,当然具有刑事性处罚措施的性质,但是否属于资格刑还存在争议。因为从刑法总则条文体系来看,第三十三条、第三十四条是关于主刑和附加刑的规定,第三十五条是关于驱逐出境的规定。第三十六条是关于赔偿经济损失的规定,第三十七条是关于免予刑事处罚和非刑事处罚措施的规定。而刑九通过增设刑法第三十七条之一规定了禁止从事相关职业。从条文体系上来看将禁止从事相关职业理解为非刑罚处罚措施似乎有一定的道理。但这里的非刑罚处罚措施是对免予刑事处罚的犯罪分子适用的处罚。也就是说,禁止从事相关职业在其性质上是刑罚措施而不是非刑罚措施。同时李帅同学认为,拘役中的禁止令已经包含了职业禁止,而且对于它是否是保安处分存有疑问。吴老师说,保安处分是一种非刑罚处罚措施,不是一种责任的落实。牛老师则并不赞成将从业禁止视为附加刑,从设置制裁方式的立法意图进行考虑,它应是一种保安处分,保安处分是对行为人进行一种前瞻性的预防性刑事制裁措施,不应将其理解为一种附加刑,附带指出,第三十七条是一种注意规定,不是刑事制裁。李帅同学则认为,若将其规定在第三十五条之中是否就是一种资格刑?吴老师赞同其从预防犯罪的意图之上考虑,从业禁止是一种保安处分的判断。

丰瑞雪同学重点分析了《刑法修正案(九)》中贪污、受贿罪的修改:第一,将具体数额修改为概括性的数额及情节的要求;第二,第一次规定了终身监禁的行刑制度。第三,加大了对行贿犯罪的惩治力度,这就对侦查活动提出了更高的要求,在这方面有什么完善的措施?第四,赞同新增的利用影响力行贿罪的规定。其疑问是,对终身监禁是否可以替代死刑的合理性?吴老师回应,从理论上讲,终身监禁可以取代死刑。现今我国还没有找到更好的替代措施来预防贪腐犯罪,从政治家的角度来说,这需要考虑社会效果,目前贪腐案件较多,但实行死刑的很少,这属于执行的问题,赞同用立法规范化执法,从源头进行预防的方法。杨老师回应道,贿赂犯罪的取证本身是很困难的,行贿罪与受贿罪是一对一,在取证时容易陷入“囚徒困境”,突破此困境应尽量从人证转向物证,现在技术的发展,比以往纸质的记录查询更为便捷,加大了对贿赂犯罪的侦查力度,这也与诉讼法证据规定倒逼着侦查技术提高的要求有关,如果行贿受贿的社会与体制根源不变,以口供为中心的侦查与诉讼模式不能改变,仅仅加重受贿罪惩罚力度可能起到相反的效果。再者,现在刑法不停地修订,而且对民意的妥协太过严重,对立法的科学性的论证还存在不足,不考虑法律实施的实际效果和基本原则,增加罪名的前提应立足于法学的研究,不应只单纯的回应民意。牛老师回应道,1979年刑法中,贪污犯罪被归属于财产性犯罪;为惩治腐败,1997年刑法将贪污贿赂犯罪单独作为一章。但是,立法的变化并没有改变之前以数额为定罪和量刑标准的惯性,现在修正案九对定罪量刑标准的修改,是正确认识贪污贿赂罪危害实质的结果。立法采取“终身监禁”的执行措施,实际上是准备让贪腐犯罪的死刑名存实亡,但又鉴于目前腐败形势仍然严峻,故立法不敢废除死刑,同时又想给死刑找一个替代的途径。至于加大对行贿罪惩治力度的理由,除了杨老师从程序法上给出的合理理由外,在实体法上的看,主要是行贿罪与受贿罪作为对向犯,其危害性基本相当,但目前的立法对行贿人处刑轻,行贿犯罪的成本太低,这就导致了对腐败犯罪预防的压力几乎单纯的压在受贿者一方,这并不科学,所以,刑法加大打击行贿行为旨在遏制受贿罪的发生。

秦立超同学谈了修正案九对恐怖活动犯罪和危险驾驶罪的修改问题,对第120条之五关于穿戴的限定和第133条危险驾驶罪的理解。其疑问是,国家对飚车的行为不断的进行修订,而吸毒驾驶为什么没有纳入打击范围之内?李进同学认为,毒驾的认定标准存在困难,具体检测还不是很现实。牛老师的回应:毒驾导致的交通事故有的很严重,但是毒品的数量很多且在人体的降解过程复杂,若毒驾入罪,则其测量成为问题,可操作性差。

李进同学认为,将强制猥亵妇女罪改为强制猥亵罪,是立法领域对性犯罪的突破,这是保护男性的性自主权的从无到有的突破。问题是,对强奸罪的客体还依然限定在针对女性的性自主权,何不也把男性纳入强奸罪的受害人范围?同性恋婚姻在西方国家得到逐渐的承认。在我国,大家都忽略了男性遭到性侵害时如何对其进行保护,故第236条有修改的必要。对变性人的性别如何界定?如何保护其合法权益?卖淫行为包括了男性之间,但为何不能将男性的性自主权纳入保护之中?吴老师回应到,现在同性恋的人数并不少,站在传统的观念上,男性作为被害人的情形并不存在,从各方面考虑,在中国改变现状还需社会的进一步的认同。牛老师解释说,基于现行立法,男生被强奸的,只构成强制猥亵罪。现行立法对强奸罪配置了死刑,这在世界范围内看是绝无仅有的,其背后的文化根基是:传统文化的男尊女卑和对女性贞操观念的过度看重,而尤其是后者。赵翠玉同学认为,在我们的传统观念中,对男女性自主权还没有更为客观的认识,且对男性的性侵害行为在认定上还存在困难。杨老师则注意到有不少国家强奸男性已经入罪。

王明婷同学认为应重视同性恋的问题,否则,很多人的权益都无法得到保护;在我国,死刑应该逐步取消,但反对对贪污受贿罪取消死刑。曾肖斐同学的见解是,站在刑法理论的角度应取消贪污罪的死刑,不应只靠刑法来规制社会。吴老师认为,取消死刑并不是依据民意,是根据罪责刑相适应的原则,死刑的威慑有多大还存在疑问,应站在刑法设置的本身进行考虑,不能只从朴素的社会情感出发,惩治贪污腐败问题还要站在预防的角度之上。杨老师的见解是,法律不能包治百病,刑法规制的只是社会的一部分行为,贪污受贿的发生原因在实际生活中很复杂,存在无奈的情形并不鲜见。

赵翠萍同学针对修正案新增的刑法第69条第二款:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行”的规定,提出疑问:判决中有两个主刑是否合适?吴老师回应道,根据此款规定,数罪中既有有期徒刑又有拘役刑的,拘役被有期徒刑吸收。与吴老师意见不同,牛老师则认为,将其理解为吸收并不恰当,“执行有期徒刑”应该理解为将拘役折算为有期徒刑,即应该并罚为有期徒刑(而不能并罚为拘役)。赵翠萍同学的疑问:危险驾驶罪是故意犯罪还是过失犯罪?吴老师主张,该罪是故意犯罪。

最后,进入老师们总结发言环节。吴老师说,这次刑九修改,对某些领域的犯罪(如恐怖活动犯罪)降低了犯罪的门槛,加大了打击力度,从宽严相济的刑事政策上考虑,这次修正案在严的方面较为突出,而宽的方面则不太明显。预防犯罪中,如何处理好特殊预防与一般预防的关系,应在责任主义的基础上实现一般预防。对民意的回应问题,应考虑但不能过分的重视,法律应是对社会出现的新问题的回应。还有一些问题,需要今后从社会大量的实践去思考和关注。牛老师指出,97刑法以来,对刑法的修改基本上是采用修正案的方式,而且从《刑法修正案(八)》开始就涉及到了对总则的修改。目前的这种做法与之现行的宪法、《立法法》规定相矛盾。毕竟刑法是基本法律,其修改应该由全国人大进行,人大常委会与全国人大还有差别;尽管在修正案的修正过程也很审慎,但修正案(八)和(九),其修改的幅度都很大,每次都有五十多条,且涉及总则规定,故感觉有越权之嫌。而且,仅采用修正案修改法,其形式太过单一,必要时,应该采用单行刑法的方式,会更好些。杨老师也同意此观点,并认为,多次小改,不如一次大修订更好。

本次沙龙讨论问题集中、分析深刻、安排紧凑。不过,限于时间,有些问题并没有最终结论,希望大家今后对《刑法修正案(九)》继续关注,不断研讨和深入思考。(撰稿人:丰瑞雪审稿人:牛忠志)

 

 

 

 

 

       珠山法学论坛

    2015年12月5日

 

 

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